Op grond van artikel 3:264 lid 1 BW is de hypotheekhouder verplicht het huurbeding in te roepen voorafgaand aan de executieveiling en dat hij slechts om drie redenen daarvan kan afzien, te weten indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat:
a. de instandhouding van de huurovereenkomst in het belang is van de opbrengst bij de openbare verkoop; of,
b. ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en het jegens de huurder kunnen inroepen te voldoen; of,
c. er geen personen krachtens huurovereenkomst gebruik kunnen maken van het bezwaarde goed op het moment van bekendmaking van de executoriale verkoop.
In de Memorie van Toelichting op de per 1 januari 2015 gewijzigde wettekst wordt als voorbeeld genoemd de situatie dat er geen sprake is van verhuur of onderhuur en dat dit in voldoende mate vaststaat ~ uitzondering onder c ~ en de situatie dat de hypotheekhouder bekend is met de feitelijke situatie ter plaatse en zich ervan vergewist heeft dat in de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht rust geen andere personen dan de eigenaar en zijn huisgenoten wonen. Een enkele verklaring van de hypotheekgever dat zich geen huurders in de woning bevinden, is daarvoor onvoldoende. Bij twijfel zal het huurbeding vooraf moeten worden ingeroepen en de rechter gaat hierin mee (zie voorzieningenrechter ’s-Hertogenbosch, 4 juni 2015, RBOBR:2015:3338). Het tonen van een toewijzende rechterlijke beschikking op de veiling leidt ertoe dat potentiële (particuliere) kopers onbelemmerd een bod kunnen doen. Over het algemeen betekent dit dat er hogere biedingen zullen worden gedaan.
Mocht (overduidelijk) vaststaan dat het onderpand leeg staat en dat de woning met medewerking van de eigenaar onbewoond zal worden opgeleverd, is het inroepen van een huurbeding onnodig. De rechter zal dan een beroep op het huurbeding niet honoreren (zie voorzieningenrechter rechtbank Limburg, 15 april 2015, RBLIM:2015:3202). Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 juni 2015 (RBROT:2015:4527) dat het inroepen van een huurbeding nodeloos is, indien naar aanleiding van een opgemaakt taxatierapport, waarbij de taxateur de woning van binnen heeft bezichtigd en waarin is vermeld dat de woning volledig bewoond wordt door enkel de eigenaar, geconstateerd is dat er geen huurders zijn. Deze voorzieningenrechter concludeert dat er, mede gezien de verklaring van de eigenaar dat er geen huurders zijn, sprake is van normaal gebruik en aangezien de relevante feiten reeds voor de indiening van het verzoek bekend waren, wordt de verzoekende hypotheekbank veroordeeld in de proceskosten.
Daarentegen kwam de voorzieningenrechter Utrecht (4 november 2015, RBMNE:2015:7812) tot het oordeel dat een enkele verklaring van de hypotheekgever dat er geen sprake is van verhuur onvoldoende gewicht in de schaal legt om het inroepen van het huurbeding jegens onbekende huurders onnodig te achten. Ook de voorzieningenrechter ’s-Hertogenbosch (17 september 2020, RBOBR:2020:4515) oordeelt dat het inroepen van het huurbeding niet onnodig is en verleent het verzochte verlof. Als de eigenaar/hypotheekgever niet heeft meegewerkt aan de taxatie en de taxateur niet in de gelegenheid heeft gesteld de woning van binnen te inspecteren, kan de hypotheekhouder niet uitsluiten dat er (onbekende) huurders zijn die zich op huurrechten zouden kunnen beroepen. De hypotheekhouder hoeft daarnaar geen nader onderzoek te verrichten. Vanwege de twijfel over de situatie ter plekke mag de hypotheekhouder het huurbeding inroepen. Er bestaan op grond van art. 3:264 lid 1 BW geen gegronde redenen om af te zien van het verplicht inroepen van het huurbeding voorafgaand aan de veiling.
