Ambtshalve toetsing
Het leerstuk van ambtshalve toetsing is aanvankelijk in de Europese rechtspraak tot ontwikkeling gekomen bij de toepassing van de Richtlijn 93/33/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze richtlijn is op 5 april 1993 door de Raad van de Europese Gemeenschappen vastgesteld. Om te voorkomen dat Europese consumenten zich door verschillen in wetgeving tussen de diverse lidstaten van grensoverschrijdende transacties zou laten weerhouden, is de richtlijn nodig geacht. De richtlijn beoogt de werking van de Europese interne markt te bevorderen. De richtlijn is geschreven voor “business to consumer” (B2C-relaties). Consumentenbescherming staat voorop. Bedenk dat ook de consument die in zijn werkzame leven advocaat is consumentenbescherming geniet. De richtlijn is omgezet (geïmplementeerd) naar Nederlands recht. De (nationale) rechter moet het (nationale) recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de bewoordingen en het doel van de richtlijn interpreteren. Het Europese Hof van Justitie doet in de vorm van prejudiciële beslissingen, geregeld uitspraken over de uitleg van de richtlijn. De Nederlandse rechter is eraan gebonden. Met betrekking tot onredelijk bezwarende bedingen in overeenkomsten tussen professionele voorwaardengebruikers en consumenten moet de nationale rechte ambtshalve beoordelen of een beding “oneerlijk” is in de zin van de richtlijn. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.
Op grond van art. 3 lid 1 van deze richtlijn wordt een standaardbeding als oneerlijk (unfair) beschouwd als erover niet afzonderlijk onderhandeld is, het geen kernbeding vormt en het “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Er is sprake is van een aanzienlijke verstoring als de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaats dan die welke het geldende nationale recht bepaald (vgl. HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 inzake Aziz). Vervolgens moet de verstoring strijdig met de goede trouw / onrechtvaardig zijn. Dit is het geval als het voor de consument bij het aangaan van de overeenkomst grammaticaal, juridisch en economisch onduidelijk is waartoe hij zich verbindt. De consument moet namelijk op basis van heldere en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit een contract voortvloeien, kunnen inschatten (HR 22 november 2019, HR:2019:1830 inzake Euribor). Met andere woorden, de consument wordt er op het moment van het aangaan van het contract onterecht beduidend slechter van of kan er slechter van worden. De mogelijkheid dat de consument er (bij de toekomstige uitvoering van de overeenkomst) aanzienlijk slechter van kan worden, ook al heeft de mogelijke verslechtering zich nog niet gemanifesteerd, duidt al op een oneerlijk beding (zie HvJ EU 27 januari 2021, EU:C:2021:68 inzake Dexia waarin een contractueel schadevergoedingsbeding bij vroegtijdige beëindiging van het contract als oneerlijk werd betiteld).
Dexia-arrest
Het gevolg van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is dat hij “niet bindt” (zie art. 6 van de Richtlijn). Omgezet naar Nederlands recht betekent dit dat het beding ambtshalve vernietigbaar is, waarbij de rechter het beding niet mag omzetten in een wél aanvaardbaar beding. Sterker nog, er mag niet teruggevallen worden op het nationaal aanvullende recht (zie eveneens het hiervoor aangehaalde Dexia-arrest). Aanvullend recht werkt niet, onafhankelijk van de hoogte van de wettelijke schadevergoeding. De sanctionering van een oneerlijk beding moet doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn. De afschrikwekkende werking brengt in die zin mee dat de professional heeft “gegokt en verloren”. Zo is een door de rechter onredelijk bezwarend geachte primaire vordering van contractuele rente niet om te zetten naar een subsidiaire vordering van wettelijke rente. Het met succes subsidiair kunnen vorderen van bijvoorbeeld de wettelijke schadevergoeding leidt immers tot hetzelfde resultaat als vervanging van het beding. Het terugvallen van de gebruiker op de wet in een subsidiaire vordering doet immers afbreuk aan de afschrikwekkende werking van de vernietiging van het oneerlijke beding.
Het Dexia-arrest zet een streep door de rol van vervangend aanvullend recht na vernietiging van een oneerlijk beding. Het volgende voorbeeld is illustratief: als de schuldeiser (een sportschool) geen gebruik maakt van een (oneerlijk) beding in algemene voorwaarden (om bij wanbetaling de overeenkomst direct te beëindigen en aanspraak te maken op de resterende contractstermijnen) en zijn betalingsvordering baseert op zijn wettelijk recht op ontbinding en schadevergoeding (om de resterende contractstermijnen te voldoen), komt hij toch van een koude kermis thuis. De rechter moet in een consumentenzaak ambtshalve toetsen of er sprake is van een oneerlijk beding, zelfs als de consument zich er niet op beroept. Als het beding oneerlijk is, moet de rechter dit beding vernietigen. Dit levert immers reeds bij aanvang van de overeenkomst een aanzienlijke verstoring op tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument. Dit kan niet worden goedgemaakt door zich niet te beroepen op het oneerlijke beding.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 27 januari 2021 (ECL:EU:C:2021:68 inzake Dexia) volgt dat eiseres na vernietiging van het oneerlijke beding geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest. Dit betekent dat de rechter de op grond van de wet gevorderde schadevergoeding afwijst. De Amsterdamse kantonrechter kwam tot dit oordeel op 31 oktober 2022 (RBAMS:2022:6240). Kennelijk zit er niets anders op dan pas op het einde van de contractsperiode de achterstallige betalingen te vorderen.
Incassokosten
Deze problematiek speelt ook met betrekking tot het vorderen van incassokosten. Als de schuldeiser in een rechtszaak tegen een consument de overeenkomst noch de algemene voorwaarden heeft overgelegd, kan de rechter niet toetsen of daarin een oneerlijk beding is opgenomen met als gevolg dat de gevorderde vergoeding van de incassokosten wordt afgewezen, ook al is deze vordering gebaseerd op wet (zie kantonrechter Amsterdam 22 juli 2022, RBAMS:2022:3989).
Het Dexia-arrest dwingt de commerciële partijen die met consumenten contracteren de algemene voorwaarden zeer kritisch te analyseren op een mogelijke oneerlijkheid in de toekomst. Het mogelijke gevolg is dat de algemene voorwaarden worden “uitgekleed” en dat bijvoorbeeld schadevergoedingsacties louter op basis van de wet gevorderd worden. Het nadeel hiervan is dat de consument op voorhand niet weet waar hij aan toe is. Volgens sommige schrijvers schiet het Dexia-arrest dan haar doel voorbij: de gewenste juridische duidelijkheid ontbreekt. Bovendien ontbreekt de evenredigheidstoets en is het onnodig “alles of niets”.
In een bijlage van de richtlijn worden diverse bedingen opgesomd die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Deze “Europese lijst” (de zogenaamde blauwe lijst) aan opsommingen van bedingen is indicatief en niet-uitputtend. De “blauwe lijst” is inmiddels min of meer vertaald naar Nederlands recht en heeft geresulteerd in een tweetal lijsten van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden: de zogenaamde zwarte lijst van art. 6:236 BW waarop bedingen staan die onweerlegbaar onredelijk bezwarend zijn en de grijze lijst van art. 6:237 BW die het (weerlegbare) vermoeden van een onredelijke bezwaring oplevert.
